Violeta Geru – Paza bună trece primejdia rea – cum ne protejăm afacerea în cadrul procedurilor de achiziții publice? Protecția secretului comercial în procedurile de achiziții. Interpretarea CJUE

Cum ar trebui să acționeze ofertantul care dorește să beneficieze de protecția informațiilor cu caracter confidențial?

Confidențialitatea reprezintă un drept al ofertantului în procedurile de achiziții publice, Legea 98/2016 privind achizițiile publice („Legea 98/2016”) arătând care sunt tipurile de informații protejate de acest drept și care este procedura prin care se atribuie caracter confidențial informațiilor calificate ca atare de către ofertant.

Potrivit dispozițiilor legale, ofertantul trebuie să indice chiar în cuprinsul ofertei și încă de la momentul depunerii acesteia care informații sunt considerate ca fiind confidențiale. Mai mult, dovada îndeplinirii criteriilor arătate mai sus devine anexă la ofertă. În absența indicării chiar de la momentul depunerii ofertei a informațiilor apreciate de operatorul economic ca având caracter confidențial, nu devin aplicabile prevederile care reglementează protecția împotriva dezvăluirii acestor informații.

Cu alte cuvinte, în cazul nerespectării acestei condiții încă de la data depunerii ofertei, există un risc de dezvăluire către ceilalți ofertanți în cazul contestării actelor emise în procedura de achiziții. Desigur, poate fi depusă o solicitare de confidențializare în cadrul etapei contencioase, însă operatorul economic ar putea rămâne în continuare expus având în vedere că orice ofertant îi poate solicita direct autorității contractante consultarea dosarului de achiziții.

Așadar, este extrem de important ca operatorul economic, pentru a-și proteja propria afacere, să acorde o importanță deosebită confidențializării informațiilor cuprinse în oferta depusă în cadrul procedurilor de achizițiilor publice

Standardul de confidențialitate în procedurile de achiziții publice. Exigențele cerute de CJUE

În baza Legii 98/2016, autoritatea contractantă are obligația de a nu dezvălui (i) informațiile din propunerea tehnică; (ii) elementele din propunerea financiară și/sau fundamentările de preț/cost transmise de operatori. Caracterul confidenţial se aplică doar asupra datelor/informaţiilor indicate şi dovedite ca fiind date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală, iar operatorul are sarcina dovedirii îndeplinirii acestor condiții.

În această privință, Curtea de Justiție a Uniunii Europene prin hotărârea din 17 noiembrie 2022 pronunțată în cauza C-54/21[1] („Hotărârea CJUE”) având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată de o instanță din Polonia aduce o clarificare în sensul în care se arată că o practică a autorităților contractate de a accepta în mod sistematic cererile de confidențialitate cu privire la ansamblul informațiilor cuprinse în oferte ar fi susceptibilă să aducă atingere principiului transparenței, al protecției jurisdicționale efective, precum și principiului general al bunei administrări.

Ca efect al Hotărârii CJUE, ne așteptăm ca în practică autoritățile contractante să devină mai exigente în ceea ce privește stabilirea caracterului confidențial al informațiilor indicate de ofertant.

Pentru a nu aduce principiului privind accesul la o cale de atac efectivă, Hotărârea CJUE clarifică și ce se întâmplă în situația în care unui ofertant care a contestat oferta depusă de un alt operator îi este refuzat accesul la informații ca urmare a calificării eronate a acestora. Astfel, conform CJUE, un nou termen de contestare ar trebui să curgă de la data la care s-a primit acces la informațiile marcate anterior în mod eronat ca fiind confidențiale și nedezvăluite către acesta până la acel moment.

Așadar, un operator economic va trebui să facă o analiză de la caz la caz și să se asigure că indică și dovedește în mod corespunzător motivele pentru care anumite informații sunt marcate ca fiind confidențiale, întrucât, așa cum precizează și Curtea de Justiție, autoritatea contractantă nu poate fi ținută de simpla afirmație a unui operator economic ci trebuie să îi impună acestui operator să demonstreze caracterul cu adevărat confidențial al informațiilor.

Dificultăți în dovedirea caracterului confidențial al informațiilor cuprinse în ofertă. Cerințele CJUE

Având în vedere că atribuirea caracterului confidențial este condiționată de dovedirea criteriilor stabilite de lege, în practică operatorii economici se confruntă cu dificultăți legate de stabilirea acelor informații care pot fi incluse în sfera de protecție a dreptului de confidențialitate. Dacă în cazul datelor cu caracter personal dilemele pot fi rezolvate prin apelarea la legislația relevantă în materie, în cazul informațiilor care reprezintă secrete comerciale sau drepturi de autor situația pare a fi mai dificilă.

În ceea ce privește secretul comercial, legislația specifică permite identificarea unor criterii care să ajute operatorul să califice informațiile ca atare, respectiv autoritatea contractantă să constate că sunt îndeplinite cerințele Legii 98/2016, cum ar fi (i) să nu fie cunoscute la nivel general sau să nu fie ușor accesibile persoanelor care se ocupă de acel tip de informații, (ii) să aibă o valoare comercială tocmai prin faptul că sunt secrete; (iii) operatorii să fi luat măsuri rezonabile pentru a păstra secretul acelor informații.[2]

Dacă ne limităm la criteriile stabilite de lege, vom observa că nu toate informațiile care la prima vedere ar fi privite ca fiind secrete comerciale ar îndeplini toate aceste cerințe. În materia achizițiilor publice, este binevenită interpretarea dată prin Hotărârea CJUE care a acordat noțiunii de secret comercial o sferă mai cuprinzătoare decât definiția secretului comercial arătată mai sus, menționând că această noțiune se suprapune doar parțial cu noțiunea de informații confidențiale din legislația achizițiilor publice, iar protecția în cel din urmă caz este mai amplă decât cea care acoperă doar secrete comerciale.

Așadar, la pregătirea ofertei, un operator economic se va confrunta cu o serie de întrebări privind informațiile care pot fi calificate și dovedite ca fiind confidențiale.

În această privință, jurisprudența recentă a Curții de Justiție aduce puțină lumină și răspunde, cu caracter general desigur, câtorva întrebări. Astfel, conform Hotărârii CJUE indicată în acest material:

• Experiența unui ofertant nu este în general secretă, iar concurenții săi nu pot fi în principiu privați de informațiile referitoare la această experiență, pe baza noțiunii de „secret comercial” care figurează în dreptul statului membru în cauză pentru a delimita confidențialitatea;

• Sunt confidențiale informațiile legate de subcontractanți? Răspunsul pare că se determină de la caz la caz, iar CJUE aduce puțină lumină în sensul în care face o distincție între datele care permit identificarea acestor persoane și cele care privesc, fără posibilitatea de a efectua o astfel de identificare, calificările sau capacitățile profesionale ale persoanelor menționate. În cel din urmă caz, de cele mai multe ori va fi dificil de catalogat dacă aceste calificări și capacități sunt confidențiale.

• Care este regimul operelor protejate de drepturi de autor în procedura de achiziții? CJUE menționează că această protecție este rezervată elementelor care sunt expresia creației originale și nu privește soluțiile tehnice sau metodologie ca atare pe care le pot include aceste opere. Cu toate acestea, pentru a acorda eficiență protecției împotriva dezvăluirii, autoritatea contractantă trebuie să aprecieze dacă informațiile privind experiența relevantă sau concepția proiectelor au o valoare comercială care nu se limitează la contractul de achiziții publice.

• Sfera protecției oferită de legislația achizițiilor publice se extinde și asupra acelor informații care nu au o valoare comercială, însă a căror divulgare ar împiedica aplicarea legii sau ar fi contrară interesului public.

Ce poate face un operator pentru a dovedi că informațiile marcate drept confidențiale trebuie să beneficieze de protecția conferită de lege?

Deși Hotărârea CJUE este binevenită și clarifică anumite aspecte care au făcut obiectul dezbaterilor în trecut, principala concluzie care se desprinde este că operatorul economic trebuie în primul rând să efectueze o analiză exhaustivă a elementelor ce fac parte din ofertă și să justifice, utilizând suficiente mijloace și argumente, necesitatea protecției confidențialității în cazul informațiilor cuprinse în oferta sa.

De asemenea, autoritatea contractantă, CNSC sau instanțele vor trebui să efectueze un veritabil test de proporționalitate și de punere în balanță între principiului confidențialității informațiilor și cel al transparenței procedurilor de achiziție publică, inclusiv principiul unei căi de atac efective.

---

[1] HOTĂRÂREA CURȚII (Camera a patra) 17 noiembrie 2022 – În cauza C‑54/21, Antea Polska S.A., Pectore‑Eco sp. z o.o., Instytut Ochrony Środowiska – Państwowy Instytut Badawczy împotriva Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie

[2] A se vedea Legea 11/1991 privind combaterea concurenței neloiale, Directiva (UE) 2016/943 a Parlamentului European şi a Consiliului din 8 iunie 2016 privind protecţia know-how-ului şi a informaţiilor de afaceri nedivulgate (secrete comerciale) împotriva dobândirii, utilizării şi divulgării ilegale, Ordonanță de urgență 25/2019 privind protecţia know-how-ului şi a informaţiilor de afaceri nedivulgate care constituie secrete comerciale împotriva dobândirii, utilizării şi divulgării ilegale, precum şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative