Patricia Avramescu – Cazul Unilever Italia – aduce noutăți în soluționarea investigațiilor de concurență

Autoritatea de concurență din Italia („AGCM”), în urma demarării unei investigații asupra distribuitorilor Unilever Italia („Unilever”), a constatat faptul că aceștia utilizau în relație cu clienții lor (diverse hoteluri, restaurante etc.) clauze de exclusivitate. Prin intermediul acestor clauze, clienții distribuitorilor Unilever erau obligați să se aprovizioneze în totalitate și în exclusivitate din rețeaua de distribuție Unilever.

Astfel, obiectul investigației a fost săvârșirea unei fapte de abuz de poziție dominantă sub forma impunerii obligației de aprovizionare exclusivă.

O particularitate a acestei situații o reprezintă faptul că, deși clauzele de exclusivitate priveau doar relația dintre distribuitorii Unilever si clienții acestora, AGCM a decis sancționarea exclusivă a Unilever pentru faptele constatate (adică, faptele distribuitorilor săi). Spunem că această cauză se diferențiază de practica de până la acest moment pentru că faptele de abuz de poziție dominantă (inclusiv prin impunerea de exclusivități contractuale) au fost atribuite întreprinderii dominante, care, de regulă, ea însăși adoptă și implementează un comportament unilateral anticoncurențial, pe când în cauza Unilever Italia, implementarea propriu-zisă a acestui comportament a fost realizată de distribuitorii dominantului Unilever (clauzele de exclusivitate se regăseau în contractele încheiate de distribuitori cu clienții lor, iar nu în contractele dintre Unilever și distribuitori).

De asemenea, pe parcursul investigației, AGCM a refuzat să ia în considerare studiile economice furnizate de Unilever în vederea demonstrării faptului că practicile investigate de autoritatea de concurență nu sunt apte să conducă la excluderea de pe piață a concurenților săi cel puțin la fel de eficienți. Pentru acest lucru autoritatea de concurență din Italia a susținut faptul că simpla existență a unor astfel de clauze în contractele dintre distribuitori și clienți este suficientă pentru a demonstra utilizarea abuzivă a poziției dominante de care se bucura Unilever pe piața italiană a distribuției de înghețată în ambalaje individuale.

AGCM a decis sancționarea Unilever cu o amendă în valoare de 60 de milioane de euro. Unilever a contestat decizia, iar instanța competentă din Italia a formulat două întrebări preliminare către Curtea de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) pentru a lumina două dintre aspectele necesare pentru a se soluționa cauza supusă judecății[1].

Curtea de Justiție a Uniunii Europene  a pronunțat Hotărârea din 19 ianuarie 2023 în cauza de față prin care a răspuns la întrebările adresate de instanța competentă din Italia.

Prima întrebare preliminară: Poate o întreprindere să răspundă pentru o faptă de abuz de poziție dominantă implementată de partenerii săi comerciali?

CJUE a confirmat faptul că un comportament anticoncurențial implementat de distribuitorii unui producător dominant poate fi imputat acestuia din urmă, dacă distribuitorii producătorului dominant au  acționat pentru a pune în aplicare politicile comerciale decise în mod unilateral de întreprinderea dominantă.

În acest caz, distribuitorii ar reprezenta, în interpretarea CJUE, numai instrumentul prin care comportamentul dominantului a fost pus în aplicare.

Curtea oferă exemple cu privire la ce însemnă „politici comerciale unilaterale” impuse de un producător dominant distribuitorilor săi[2]:

• existența unor contracte-tip redactate integral de către producătorul dominant (în cauza analizată, spre exemplu, Unilever pregătea/redacta efectiv cadrul contractual pe care distribuitorii săi să îl folosească în relație cu clienții acestora);
• aceste contracte conțin clauze de exclusivitate în beneficiul produselor producătorului dominant;
• aceste contracte sunt obligatoriu de implementat de către distribuitorii dominantului în relație cu clienții acestora.

A doua întrebare preliminară: Sunt obligate autoritățile de concurență să verifice efectele unor exclusivități contractuale?

Constituie un element de noutate poziția CJUE potrivit căreia  autoritățile de concurență au obligația de a demonstra capacitatea clauzelor contractuale de exclusivitate de a produce efecte anticoncurențiale, bazându-se pe probe concrete (i.e. studii economice, studii comportamentale, condiții de piață, amploarea respectivului comportament pe piață, constrângerile cu care se confruntă furnizorii de materii prime, precum și faptul dacă întreprinderea dominantă este sau nu un partener inevitabil pentru cel puțin o parte a cererii etc.).

CJUE mai menționează și faptul că, pentru a putea fi calificat abuziv, un comportament trebuie să fi fost pus, în mod efectiv, în aplicare și nu doar să fi rămas în stadiul de proiect.  În sensul acestui răspuns înseamnă că nu mai este suficient să existe doar un draft de contract / email / politică comercială în care să se facă referire la un astfel de comportament. Exclusivitățile trebuie să fie efectiv implementate și respectate de către operatorii economici vizați.

Până la pronunțarea acestei hotărâri, practica înclina spre aplicarea unui standard de probă mult mai redus pentru a stabili existența unei încălcări de acest tip (respectiv exclusivități impuse contractual de către un dominant), autoritățile de concurență având o optică destul de rigidă. Autoritățile de concurență nu analizau în mod concret efectele anticoncurențiale ale comportamentelor în cauză, ci, mai degrabă, aplicau simple prezumții conform cărora, dacă existau exclusivități incluse în contracte, automat exista și o încălcare de concurență, fără să se urmărească dacă au fost implementate în mod efectiv sau dacă aceste exclusivități chiar ar fi putut produce efecte nocive în piață.

Totuși, CJUE a clarificat faptul că aplicarea testului concurentului la fel de eficient[3] („As Efficent Competitior” și/sau „AEC”), nu reprezintă o obligație în sarcina autorităților de concurență. Prin testul AEC se evaluează în ce măsură concurenții societății dominante pot concura cu aceasta, chiar și în prezența unor clauze exclusivitate impuse de dominant. În schimb, Curtea statuat că, în măsura în care rezultatele unui test AEC sunt procurate în cursul procedurii administrative de către partea investigată, autoritatea de concurență este obligată să examineze valoarea lor probantă.

Ceea ce subliniază Curtea prin acest raționament este faptul că, deși autoritățile de concurență vor avea de acum înainte obligația de a proba capacitatea exclusivităților contractuale de a restrânge concurența, ele nu sunt obligate să aplice, în mod specific și automat, testul AEC în analiza lor (sau doar testul AEC), autoritățile având la dispoziție diverse alte instrumente/analize economice/de piață apte să conducă la un răspuns cu privire la analiza efectelor de restrângere a concurenței prin intermediul unor exclusivități. Cu toate acestea, în momentul în care un astfel de instrument de analiză (i.e. testul AEC) este adus de către părțile investigate în apărare, autoritățile naționale de concurență vor fi obligate să ia în considerare rezultatele acestuia[4].

De asemenea, Curtea face trimitere în hotărârea sa la cauza Intel, constatând în acest sens faptul că:

• atât rabaturile condiționate de volumul achiziționat (exclusivitate de fapt analizată în cauza Intel), cât și clauzele contractuale care impun o obligație de aprovizionare exclusivă (exclusivitatea de drept analizată prin prezenta decizie în cauza Unilever) pot fi justificate în mod obiectiv,
• efectele restrictive ale unor astfel de clauze / obligații pot fi compensate pe baza efectelor pozitive pe care aceste practici le pot produce asupra consumatorilor.

Această comparație între cauza Intel și cauza Unilever Italia este folosită de Curte pentru a confirma faptul că raționamentul aplicat de Curte în cazul exclusivităților de fapt (analizate în cauza Intel), este aplicabil și în cazul exclusivităților contractuale analizate în cauza Unilever Italia.

Până la pronunțarea hotărârii Intel, practica de la nivel european era în sensul în care îi este interzis unei întreprinderi dominante să acorde reduceri condiționat de obținerea unui angajament de achiziție în volume sau valori minime (ceea ce echivala cu o exclusivitate de aprovizionare in fapt), deoarece astfel de practici, prin natura lor, restrâng concurența.

Odată cu pronunțarea hotărârii în cauza Intel, Curtea a decis că sancționarea per se (fără o analiză a impactului pe piață) a măsurilor care conduc la o exclusivitate de fapt (măsuri care, în mod indirect, au un efect de loializare a clienților față de dominant) nu mai este suficientă, fiind necesar ca autoritățile competente să realizeze o analiză a efectelor anticoncurențiale pentru a putea concluziona că a avut loc un eventual abuz de poziție dominantă. Totuși, hotărârea CJUE în cauza Unilever Italia își menține caracterul de noutate, deoarece vizează situația unor exclusivități de drept, stabilite ca atare cu titlu de obligație prin contracte.

Plecând de la concluziile reținute în cauza Intel, Curtea își extinde interpretarea prin cauza Unilever Italia și cu privire la exclusivitățile contractuale, reținând că existența unor exclusivități contractuale dau naștere, prin natura lor, numai unor suspiciuni cu privire la potențialul lor anticoncurențial, însă capacitatea acestora de a elimina concurenții nu este automată, fiind necesară procurarea unor probe concrete de către autorități în vederea dovedirii potențialului anticoncurențial al exclusivităților contractuale.

Aici puteți citi articolul de presă.

---

[1] I.e., În situația în care nu este clar pentru un judecător național cum trebuie realizată aplicarea dreptului european, respectivul judecător național poate transmite întrebări de clarificare către Curtea de Justiție a Uniunii Europene (CJUE), potrivit Tratatului privind Funcționarea Uniunii Europene.

[2] Trebuie totuși avut în vedere și faptul că CJUE s-a raportat la situația de fapt specifică Unilever Italia atunci când a furnizat răspunsul la întrebare. În concret, potrivit practicii decizionale și jurisprudenței europene în materie de concurență, nu ar fi exclusă o concluzie similară celei de mai sus și în situația în care politicile producătorului nu au fost impuse prin intermediul unor clauze contractuale, ci prin discuții sau corespondență purtată în paralel, având în vedere că nu există o condiție de formă pentru implementarea unor fapte anticoncurențiale (e.g., contracte scrise).

[3] Testul servește la identificarea comportamentului care face să fie imposibil din punct de vedere economic ca un concurent la fel de eficient să își asigure partea disputabilă a cererii unui client. Cu alte cuvinte, el poate contribui la identificarea comportamentului care, după toate probabilitățile, are un efect anticoncurențial. În schimb, atunci când testul arată că un concurent la fel de eficient poate să își acopere costurile, probabilitatea unui efect anticoncurențial scade în mod semnificativ. De aceea, din perspectiva identificării unui comportament care să aibă un efect de excludere a concurenței, testul AEC este deosebit de util.

[4] De altfel, acest raționament, credem noi, că este aplicabil cu privire la orice alte studii economice care ar putea servi la apărarea părților investigate, și nu neapărat doar cu privire la testul AEC. CJUE s-a pronunțat în mod specific cu privire la acest test, deoarece acest test a fost prezentat de către Unilever Italia în investigația analizată.